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律师姓名:陈维崧律师

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执业证号:14401200111249151

执业律所:广东红棉律师事务所

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成功案例

【轻判】马某、杨某销售假冒注册商标的商品(案值3255万元)判一年二个月

案情简介

广州市海珠区人民检察院经审查查明:2017年2月份开始,马某伙同杨某,先后租赁白云区某34号一楼和41号一楼,存放并销售假冒注册商标的商品,并获利15万元左右。2018年1月18日,马某、杨某在上址被抓获,并缴获假冒的CPB粉底2323盒(市场价共计人民币1742250元)、CPB口红2105支(市场价共计1010400元)、CPB口红653支(市场价共计人民币430980元)、香奈儿口红5466支(市场价共计人民币1803780元)、香奈儿眼线笔1321支(市场价共计人民币330250元)、香奈儿腮红2724盒(市场价共计人民币1280280元)、香奈儿口红857支(市场价共计人民币274240元)、香奈儿唇膏977支(市场价共计人民币312640元)、香奈儿唇膏5437支(市场价共计1794210元)、香奈儿眉笔1047支(市场价共计人民币261750元)、香奈儿唇膏1623支(市场价共计人民币519360元)、圣罗兰纯口红660支(经鉴定共计人民币211200元)、圣罗兰黑管唇釉1456支(经鉴定共计人民币465920元)、圣罗兰丝绒哑光唇釉3360支(未在中国市场销售)、圣罗兰纯口红7400支(市场价共计人民币2368000元)、阿玛尼气垫粉底液396盒(市场价共计人民币249480元)、雅诗兰黛口红4473支(市场价共计人民币1341900元)、雅诗兰黛口红1624支(市场价共计人民币487200元)、雅诗兰黛唇釉5432支(市场价共计人民币1412320元)、MAC口红3564支(市场价共计人民币605880元)、MAC口红11594支(市场价共计人民币1970980元)、纪梵希口红3891支(市场价共计人民币1381305元)、纪梵希口红1431支(市场价共计人民币508005元)、纪梵希口红5942支(市场价共计人民币2109410元)、纪梵希口红4212支(市场价共计人民币1495260元)、迪奥口红7155支(市场价共计人民币2146500元)、迪奥口红5108支(市场价共计人民币1787800元)、迪奥粉底液3436瓶(市场价共计人民币1786720元)、迪奥粉底液4738瓶(市场价共计2463760元)。其中,马某负责销售和进货,杨某负责送货。

上述假冒注册商标的商品的鉴定价及市场价共计人民币32551780元。

公诉机关认为马某、杨某构成销售假冒注册商标的商品罪,建议对马某判处有期徒刑五年以下,对杨某判处有期徒刑三年以下。

案件焦点:1、本案是否属于犯罪未遂?

2、如何认定本案侵权产品的价值?

代理/辩护意见:

一、本案应以现场查封、扣押的假冒注册商标的商品进行定罪,马某、杨某的行为应认定为犯罪未遂。

(一)公诉机关指控马某销售假冒注册商标的商品非法获利15万元的证据不足。

指控马某销售假冒注册商标的商品非法获利15万元,支撑该指控的证据是马某的供述。但该证据存在如下缺陷:第一,销售假冒注册商标的商品非法获利15万元是马某自己的推测,没有相应的书证物证能证实;第二,马某在多次供述中,稳定供称非法获利15万元,其真实性存疑。因为,马某凭记忆对大半年时间里销售的假冒注册商标的商品的获利进行统计,不多不少,得出刚好15万元的结果,不符合人的正常记忆逻辑;第三,最重要的是,公诉机关该指控的依据除马某的供述之外,没有其他证据进行印证。因此,仅有马某的供述这一孤证,证据明显不足。

虽然案卷中,有记录销售情况的笔记本证据。但由于笔记本仅记录了相关销售假冒注册商标商品的品名和数量,没有记录单价和价款,而且笔记本记录销售中有退货的情形。因此,该证据仅能证明马某在案发前参与过销售假冒注册商标的商品的事实,却无法根据该证据计算出非法获利金额或佐证马某供述非法获利15万元的事实成立。

(二)假冒注册商标的商品尚未销售。

因指控马某非法获利15万元不成立,只能以现场查封、扣押的假冒注册商标商品及相应货值进行定罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚的情形为:(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。由于被公安机关查封、扣押的假冒注册商标的商品存放在仓库中,未销售,马某、杨某的行为应认定为犯罪未遂。

二、本案假冒注册商标的商品的货值应根据其实际销售价格计算,不应根据被侵权单位提供的正品价格计算,辩护人提供的证据证明查封、扣押的假冒注册商标的商品的货值为439210.6元。

起诉书中,公诉机关罗列了扣押的假冒注册商标的商品,并标示相应的市场价格,经统计该假冒注册商标的商品总金额达32551780元。

本案被提起公诉后,辩护人收集到马某母亲和姐姐提供的马某书写的笔记本,其中记录有销售假冒注册商标的商品的品名和单价。经辩护人向马某核实后,据此统计出被扣押的涉案假冒注册商标的商品的货值,并将该笔记本和相关的谈话笔录、会见笔录作为证据提交给法院。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定,涉案侵权产品的货值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。如果没有标价或无法查清其实际销售价格的,才按照市场中间价格计算。据此,所查封、扣押的假冒注册商标的商品,应根据辩护人提交的笔记本记录的实际销售价格计算。经计算,货值为439210.6元。

三、公诉机关关于销售金额巨大的指控不成立。

前面已经证明,指控马某非法获利15万元不成立,涉案的假冒注册商标的商品又没有被销售出去。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”的规定,公诉机关起诉书指控销售金额巨大就不成立。前面对被查封、扣押的假冒注册商标的商品进行计算,得出的439210.6元是货值,不是销售金额。

四、公诉机关指控马某为主犯的证据不足,马某、杨某在犯罪中均属于从犯。

(一)马某与杨某的供述相互印证,证实他们均为打工者,均是从犯。

马某与杨某的供述可以相互印证,证明他们都是受姓陈的“大哥”、“东哥”雇佣的,为“东哥”工作,他们的获利仅仅是工资报酬。从他们的地位和工资报酬看,他们应属于从犯。马某虽受“东哥”委托负责一定的管理工作,但尚不足以认定其为主犯,只能认定马某在犯罪中的作用比杨某的更大一些。

(二)没有证据证明马某出资购进货物,并获取、占有非法获利,其不是老板。

销售假冒注册商标的商品必须出资购买,出资者自然获取、占有销售的非法获利。那么出资并获取非法利益者当然是老板,是主犯;而打工者,受雇佣从事管理、服务工作,获取工资报酬,是从犯。因此,要查清本案的老板和打工者,分清主犯和从犯,就要查明如下的核心事实:第一,购买假冒注册商标的商品的资金来源;第二,把假冒注册商标的商品销售出去后,非法获利的归属。如果按照起诉书指控,马某是老板,那么他从2017年2月开始,购进假冒注册商标的商品进行销售,至2018年1月案发,近一年的时间里,马某应频繁支出巨额的现金,频繁获得巨额的非法利益。马某的银行账户应频繁有大额现金流动。但侦查机关调取的马某的全部银行账户中,均没有发生频繁、巨额的现金支出,也没有频繁、巨额的现金收入。显然,购买假冒注册商标的商品的资金不是来源于马某,销售的非法利益也不是马某所获取,证明马某只是打工者。

(三)马某代交房租的行为,是履行职务的行为,不足以认定其为老板。

存放假冒注册商标的商品的房屋是承租来的,房租是老板支付的,只是老板把房租交给马某,由马某代交给房东而已。其代老板联系租房、代交房租,甚至代老板转发工资给杨某的行为,都是服从老板的指示,履行职务的行为,不足以认定其为老板。

五、马某、杨某具有坦白交待犯罪事实,认罪悔罪,无前科的事实情节。

判决结果:

法院认为,被告人马某、杨某无视国家法律,销售明知是假冒注册商标的商品,数额巨大,其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人马某、杨某的主要犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以支持。惟公诉机关指控的销售金额与本院查明的事实不符,本院予以纠正。被告人马某在共同犯罪中起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某在共同犯罪中起到次要、辅助作用,属从犯,应当从轻处罚。被告人马某、杨某已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,属于犯罪未遂,均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人马某、杨某有坦白情节,依法对其二人从轻处罚。辩护人据此请求对二被告人从宽处罚的相关辩护意见有理,本院予以采纳。根据被告人马某、杨某犯罪的事实、性质、情节、各被告人的地位、作用和对于社会的危害程度,依照相关规定,判决如下:

一、被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五万元。

二、被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑十个月十六日,并处罚金人民币一万元。

案例分析:

一、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条的规定,销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准为:(一)销售金额在五万元以上的;(二)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(三)销售金额不满五万元,但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。销售金额数额达到五万元,为既遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚的情形为:(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

本案中,公诉机关指控马某销售假冒注册商标的商品非法获利15万元,除马某的供述之外,没有其他证据进行印证。因此,不能认定马某非法获利15万元。案发前,马某确实已经参与销售部分假冒注册商标商品,但具体数额难以计算和准确认定。现被公安机关查封、扣押的假冒注册商标的商品均存放在仓库中,尚未销售,应以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

二、在有证据证明存在实际销售价格的情况下,应当根据有利于被告人的原则计算侵权产品的价值。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定,上述三种计算方法是优先适用实际销售价格,且递进性适用,不能任选,只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时,才适用后种。

本案中, 除了二款假冒注册商标的商品有鉴定价之外,其余的假冒注册商标的商品,公诉机关都以被害单位出具的价格证明来认定假冒注册商标的商品的价值,其适用上述第三种计算方法计算侵权产品的价值。被告人马某在公安机关侦查阶段供述其购入的这些假冒注册商标的商品价格在2元至6元之间,每支赚0.5元,卖货情况用笔记本记录,买就没有记录。公安机关查获了马某一本记录假冒注册商标的商品型号和数量的笔记本,但里面没有记录实际销售的价格。马某被羁押后,马某家属在搬家过程中找到了马某本人记录涉案侵权产品实际销售价格的笔记本,后将此笔记本作为证据提交给法庭,并出庭作证。在有证据证明实际销售价格的情况下,应当根据有利于被告人的原则查清其实际销售价格,并适用第一种计算方法计算侵权产品的价值。

结语和建议:

法院之所以认定本案涉案假冒注册商标的商品价值为439210.6元,而不是公诉机关指控的32551780元。关键在于审判阶段辩护人向法庭提交了被告人马某存放于家中记录销售假冒注册商标的商品价格相关情况的笔记本,并由马某的亲属出庭作证阐明笔记本的来源,最终法院采纳了辩护人的意见。

对于辩护人而言,本案涉及举证的法律风险问题,这也是很多辩护人最为顾忌的问题。本案马某的笔记本是非常关键的证据,在庭审质证时公诉人对该证据的真实性不予认可。对此,如果辩护人所举的证据不能做到真实、合法,并采取相应的防范措施,就可能会引来不必要的麻烦。因此,辩护人在办理此类案件时,对于有利于被告人的证据,既要适时提供,亦应注意自己执业的法律风险。


附:刑事判决书

杨某1_副本

杨某2_副本

杨某3_副本


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